根据刑法第228条规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。在司法实践中，如何理解本罪中的“土地使用权”，存在不同观点。换言之，非法转让、倒卖土地时是否要求行为人对土地享有合法的使用权？

基本案情：陈某某以非法牟利为目的，在未取得Z市某社区集体所属土地使用权的情况下，将该社区集体所属的土地进行平整后通过抵债、出售的方式售卖，共非法获利约人民币121.5万元。

评析：针对本案陈某某的行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪存在不同意见，焦点在于对其中的“土地使用权”有不同理解。笔者认为，非法转让、倒卖土地使用权罪中的“土地使用权”必须是行为人以合法手段取得的土地使用权，否则，不构成本罪，而是可能构成其他财产犯罪。理由如下：

土地管理法第74条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；……构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法第228条虽然没有明确规定被转让、倒卖的土地使用权是合法取得还是非法取得，但从“土地使用权”一词来看，由于使用权是权利的一种，既然是权利，就必须是合法的。本罪属于扰乱市场秩序类犯罪，其保护的法益是国家的土地管理制度，其规制的行为只能是合法享有土地使用权的自然人或者单位违反法律规定非法转让、倒卖土地使用权，进而破坏了国家的土地管理规定，扰乱了土地使用权的市场交易秩序。

从国家法秩序统一性原理来看，非法转让、倒卖土地时要求行为人对土地享有使用权。土地管理法第2条第3款规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”宪法第10条以及土地管理法第9条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。可见，土地使用权是与土地所有权相对应的概念，其包括除所有权以外的土地用益物权，包括国有土地使用权、农村土地承包经营权、农村宅基地使用权等。土地管理法第13条第2款规定，“国家所有依法用于农业的土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”根据民法典第208条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。本案陈某某转让、出售的地块属于Z市某社区集体所有，但该社区从未通过变更登记的方式将其土地使用权转让给陈某某，陈某某不享有对该土地的使用权，故陈某某在并未合法取得涉案土地使用权的情况下，擅自非法转让、倒卖涉案土地，其行为侵犯了该社区的土地权属，可能构成财产犯罪，但不是侵害土地使用权的市场交易秩序，难以认定构成本罪。换言之，本罪的主体只能是享有土地使用权的人，如果行为人未通过变更登记而受让土地，则其对土地自然不享有使用权，既然不享有土地使用权，其行为也就谈不上非法转让、倒卖土地使用权。

从非法转让、倒卖土地使用权的文义来看，其对象应是行为人合法取得的土地使用权。“非法转让、倒卖土地使用权”就是买卖或者以其他形式非法让渡土地使用权的行为，具体包括买卖土地和其他一切违反土地管理法律法规的交换、赠予等各种形式的转让土地行为。因此，不管以何种形式倒卖或者转让土地使用权，都要求行为人首先对土地享有使用权。刑法条文中的“非法”一词，修饰的对象是倒卖和转让行为，而不是修饰使用权，强调的是倒卖、转让行为的非法性，而不是强调倒卖、转让的土地使用权可以非法取得。

（作者单位：福建省漳平市人民检察院）